Terbeschikkingstelling van werknemers

- Liesje Wermoes

Met de programmawet van 27 december 2012, in werking getreden op 10 januari 2013, heeft de wetgever het bestaande verbod op terbeschikkingstelling van werknemers aan andere gebruikers opnieuw strenger gemaakt.

Het is in België reeds enige tijd verboden om, buiten enkele specifieke en weinig toegepaste uitzonderingen en buiten de wettelijk geregelde uitzendarbeid, werknemers ter beschikking te stellen aan derden die daarover een deel van het werkgeversgezag uitoefenen (Wet dd. 24 juli 1987).

Bij een overtreding van het verbod worden de gebruiker en de ter beschikking gestelde werknemer(s) geacht gebonden te zijn door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur en is de gebruiker samen met de werkgever hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van lonen, sociale bijdragen, vergoedingen en voordelen. Er zijn ook strafrechtelijke sancties voor zowel de werkgever als de gebruiker.

Wanneer de gebruiker evenwel geen “gezag” uitoefent over de ter beschikking gestelde werknemer, is er geen overtreding van het verbod.

Bij wet van 12 augustus 2000 is het bestaande verbod in die zin versoepeld dat er werd gedefinieerd wat kon aanvaard worden als “geen uitoefening van gezag”, namelijk de naleving van plichten inzake welzijn op het werk en instructies in de uitvoering van de overeenkomst inzake arbeids- en rusttijden en inzake de uitvoering van het overeengekomen werk.

Aangezien onder dit laatste echter quasi alles kon begrepen worden, werd het verbod de facto uitgehold en ontstonden er misbruiken.

Om deze misbruiken uit de wereld te helpen besloot de wetgever in december 2012 dat het verbod opnieuw strenger diende te worden geregeld. Artikel 21 van de Programmawet dd. 27 december 2012 bepaalt thans als volgt:
"Geldt niet als de uitoefening van enig gedeelte van het werkgeversgezag door de derde, het naleven door deze derde van de verplichtingen die op hem rusten inzake het welzijn op het werk.
Geldt evenmin als de uitoefening van enig gedeelte van het werkgeversgezag door de derde, de instructies die door de derde worden gegeven aan de werknemers van de werkgever in uitvoering van een geschreven overeenkomst tussen de derde en de werkgever, op voorwaarde:
  • dat in deze overeenkomst uitdrukkelijk en gedetailleerd is bepaald welke instructies precies door de derde kunnen worden gegeven aan de werknemers van de werkgever,
  • dat dit instructierecht van de derde het werkgeversgezag van de werkgever op geen enkele wijze uitholt
  • en dat de feitelijke uitvoering van deze overeenkomst tussen de derde en de werkgever volledig overeenstemt met de uitdrukkelijke bepalingen van voormelde geschreven overeenkomst.
Geldt daarentegen wel als de uitoefening van enig gedeelte van het werkgeversgezag door de derde, eender welke instructie andere dan deze bepaald in het tweede lid, die gegeven wordt
  • hetzij zonder dat er tussen de derde en de werkgever een geschreven overeenkomst bestaat,
  • hetzij wanneer de tussen de derde en de werkgever gesloten overeenkomst niet voldoet aan de in het voorgaande lid bepaalde vereisten,
  • hetzij wanneer de feitelijke uitvoering van de overeenkomst niet overeenstemt met de in deze overeenkomst opgenomen uitdrukkelijke bepaling.”
De nieuwe bepalingen zijn – ondanks de opname onder het hoofdstuk “detacheringsfraude” – ook toepasselijk op nationale overeenkomsten / situaties.
Indien in het kader van een aanneming aldus – eender welke – instructies gegeven worden aan een werknemer van de aannemer (bv. gelieve het werk uit te voeren in een bepaalde kleur, gelieve gebruik te maken van bepaald materiaal...), dan dienen deze te voldoen aan de boven vernoemde voorwaarden (opname in het aannemingscontract, uitdrukkelijk, gedetailleerd, geen uitholling werkgeversgezag...) teneinde het verbod niet met de voeten te treden.

Betreft het een aanneming zonder instructies, dan is er uiteraard geen probleem.
Het minste wat kan gezegd worden is dat deze wet aldus vergaande gevolgen heeft voor alle aannemingsovereenkomsten waarbij aan werknemers van de aannemer eender welke instructie wordt gegeven door de opdrachtgever.

Aangezien de wet ook toepasselijk is op reeds lopende contracten, is het ten zeerste aan te raden een review daarvan te doen en de mogelijke instructies gedetailleerd en uitdrukkelijk op te lijsten teneinde elke mogelijke sanctionering te voorkomen. Ook toekomstige contracten moeten uiteraard in de regel worden gebracht. Bij het vaststellen van nieuwe instructies kan eventueel met addenda aan de bestaande contracten worden gewerkt.

Bijkomend probleem met de nieuwe wetsbepalingen is het gebrek aan definitie van “uitholling van het werkgeversgezag”, zodat het ook moeilijk is te voorspellen of bepaalde opgenomen instructies al dan niet zullen aanvaard worden.

Daarnaast valt het ook niet uit te sluiten dat de aannemer waarmee wordt gewerkt op zijn beurt een beroep zou doen op onderaannemers met dewelke de opdrachtgever zelf geen overeenkomst heeft.

De wetsbepalingen voorzien tot slot in informatieverplichtingen ten aanzien van de ondernemingsraad / preventiecomité / vakbondsafvaardiging. Bij gebrek aan een uitvoeringsKB, zijn deze voorlopig nog niet in werking.